Down Sendromlu Çocuğun AVM Oyun Alanına Alınmaması: TİHEK'ten Ayrımcılık İhlal Kararı
Olayın Özeti
TİHEK, Down Sendromlu bir çocuğun öğretmeniyle birlikte Ankara’daki GİMSA Park AVM’de bulunan çocuk oyun alanına alınmamasının ayrımcılık yasağını ihlal edip etmediğini resen inceleme konusu yapmıştır.
Basına yansıyan olayda, M.A.Y. isimli Down Sendromlu çocuğun top havuzuna alınmadığı, işletme çalışanlarının bu durumu çocuğun “diğer çocuklara zarar verebileceği” ve güvenlik gerekçeleriyle açıkladığı görülmektedir. Olay, öğretmen tarafından kayda alınmış ve kısa sürede kamuoyunda geniş tepki doğurmuştur.
İşletmenin Savunması
İşletme, ayrımcılık yapılmadığını; kararın tamamen güvenlik ve çocuğun üstün yararı gerekçesiyle alındığını ileri sürmüştür.
Top havuzunda boy sınırı bulunduğu, yetişkinlerin havuza girmesinin yasak olduğu, öğretmenin ise çocukla birlikte havuza girmekte ısrarcı olduğu savunulmuştur.
Aile ve Öğretmenin İddiaları
Aile ve öğretmen ise;
Olayın jeton satışından önce gerçekleştiğini,
Çocuğun yalnızca engelli olması nedeniyle oyun alanına alınmadığını,
“Diğer çocuklara zarar verebilir” ifadesinin açıkça kullanıldığını,
Boy sınırı iddiasının gerçeği yansıtmadığını ve herhangi bir uyarı bulunmadığını,
Aynı yaş grubundaki engelli olmayan çocukların oyun alanına sorunsuz kabul edildiğini belirtmiştir.
Ayrıca, çocuğun korunmasının dışlama yoluyla değil, kapsayıcı oyun alanları ve uygun personel istihdamı ile sağlanabileceği vurgulanmıştır.
Olay, güvenlik gerekçesi ile engelliliğe dayalı dışlama arasındaki sınırın nerede çizileceği sorusuna odaklanmaktadır.
TİHEK incelemesi de tam olarak bu noktada, özel işletmelerin kamuya açık alanlarda engelli çocuklara yönelik yükümlülüklerini tartışmaya açmaktadır.
İlgili Mevzuatın Özeti ve Olayla Bağlantısı
İnceleme konusu olay bakımından temel hukuki çerçeve, eşitlik ilkesi, engelliliğe dayalı ayrımcılık yasağı ve çocuğun korunması ekseninde şekillenmektedir.
Anayasa’nın 10. maddesi, herkesin kanun önünde eşit olduğunu açıkça düzenlemekte; çocuklar ve engelliler için alınacak özel tedbirlerin eşitlik ilkesine aykırı sayılmayacağını belirtmektedir. Bu hüküm, engelli çocukların kamusal hayata katılımını kolaylaştıran düzenlemelerin anayasal dayanağını oluşturmaktadır.
Anayasa’nın 17. maddesi ise kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkını güvence altına almakta olup, bu koruma çocuklar bakımından daha güçlü bir yorum gerektirmektedir.
6701 sayılı Türkiye İnsan Hakları ve Eşitlik Kurumu Kanunu, engellilik temelli ayrımcılığı açık biçimde yasaklamaktadır. Kanun’da “ayrı tutma”, engellilik dâhil olmak üzere korunan temellere dayalı olarak kişilerin diğerlerinden farklı muameleye tabi tutulması olarak tanımlanmıştır. Ayrımcılık türleri arasında doğrudan ayrımcılık, ayrı tutma ve makul düzenleme yapmama özellikle önem taşımaktadır.
Aynı Kanun’un 5. maddesi uyarınca, kamuya açık hizmet sunan özel hukuk tüzel kişileri de ayrımcılık yasağına tabidir. Bu düzenleme, alışveriş merkezleri ve bünyelerinde faaliyet gösteren çocuk oyun alanlarının, özel işletme niteliğinde olsalar dahi kamuya açık alan olarak eşitlik ve erişilebilirlik yükümlülüğü altında olduğunu ortaya koymaktadır. Ayrıca hizmetlerin planlanması ve sunulmasında farklı engelli grupların ihtiyaçlarının gözetilmesi ve makul düzenlemelerin yapılması açık bir yükümlülük olarak düzenlenmiştir.
6701 sayılı Kanun’un ispat yüküne ilişkin hükmü gereğince, ayrımcılık iddiasını destekleyen kuvvetli emarelerin ortaya konulması hâlinde, ayrımcılık yapılmadığını ispat yükü karşı tarafa geçmektedir. Bu yönüyle video kayıtları ve çalışan beyanları, inceleme bakımından belirleyici nitelik taşımaktadır.
Öte yandan, 5378 sayılı Engelliler Hakkında Kanun’da engellilerin toplumdan tecrit edilmesinin ve ayrı tutulmasının önlenmesi temel ilke olarak kabul edilmiştir. Bu hüküm, engelli çocukların sosyal alanlardan dışlanmasına dayalı uygulamaların hukuken korunamayacağını açıkça ortaya koymaktadır.
Değerlendirme ve Gerekçe
TİHEK, incelemede öncelikle eşitlik ilkesi ve ayrımcılık yasağının ulusal ve uluslararası hukukta temel ve bağlayıcı normlar olduğunu vurgulamıştır. Anayasa, AİHS, Birleşmiş Milletler sözleşmeleri ve 6701 sayılı Kanun birlikte değerlendirildiğinde; aynı veya benzer durumda bulunan kişilere nesnel ve makul bir gerekçe olmaksızın farklı muamele yapılmasının ayrımcılık teşkil ettiği kabul edilmektedir.
Somut olayda, Down Sendromlu bir çocuğun öğretmeniyle birlikte bir AVM içindeki oyun alanına gittiği, ancak engelliliği fark edildiğinde oyun alanına alınmadığı anlaşılmıştır. Aynı yaş grubundaki engelli olmayan çocuklar oyun alanına kabul edilirken, M.A.Y.’nin “diğer çocuklara zarar verebileceği veya zarar görebileceği” gerekçesiyle dışlandığı görülmüştür. Bu durum, farklı muamelenin varlığını açıkça ortaya koymaktadır.
İşletme tarafından ileri sürülen güvenlik ve boy sınırlaması savunmaları, dosya kapsamındaki video kayıtları ve delillerle desteklenmemiştir. İncelemede, tüm çocuklar için geçerli ve ayrım gözetmeksizin uygulanan bir boy sınırlamasının bulunduğuna, bu yönde bir uyarı panosuna veya ölçüm uygulamasına dair somut bir kanıta rastlanmamıştır. Aksine, video kayıtlarında çocuğun engelliliğine atıfla genel ve soyut risk varsayımlarının dile getirildiği tespit edilmiştir.
Kurul, bu yaklaşımın objektif ve makul bir gerekçeye dayanmadığını; genelleştirilmiş önyargılar ve aşırı korumacı refleksler üzerinden şekillendiğini değerlendirmiştir. Bu tür varsayımların, engelli çocukların sosyal yaşama katılımını engellediği ve onları fiilen toplumdan dışladığı vurgulanmıştır.
Ayrıca, işletmenin olası riskleri azaltmak için daha hafif ve kapsayıcı önlemler (refakatçi görevlendirilmesi, makul düzenleme yapılması gibi) yerine, çocuğun tamamen oyun alanı dışında bırakılmasını tercih etmesi, ölçülülük ilkesine aykırı bulunmuştur. Bu nedenle olay, 6701 sayılı Kanun kapsamında “ayrı tutma” yoluyla doğrudan ayrımcılık olarak nitelendirilmiştir.
Sonuç olarak TİHEK, engelli bir çocuğun yalnızca engelliliği nedeniyle kamuya açık bir oyun alanından dışlanmasının, çocuğun üstün yararı ilkesiyle bağdaşmadığına ve ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine karar vermiştir. İhlalin ağırlığı ve kamusal etkisi dikkate alınarak işletmeye üst sınırdan idari para cezası uygulanmıştır.
TİHEK, yapılan resen inceleme sonucunda;
Down Sendromlu bir çocuğun kamuya açık bir oyun alanına alınmamasının ayrımcılık yasağını ihlal ettiğine,
İhlalin, 6701 sayılı Kanun kapsamında “ayrı tutma” yoluyla doğrudan ayrımcılık teşkil ettiğine
karar vermiştir.
Bu kapsamda, ihlalin ağırlığı ve kamusal etkisi dikkate alınarak, GİMSA Perakende Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş. (GİMSA Park AVM Şubesi) hakkında 204.285 TL idari para cezası uygulanmasına hükmedilmiştir.
Kaynakça:
https://www.tihek.gov.tr/public/images/kararlar/dc3upc.pdf
https://www.ntv.com.tr/turkiye/avmde-ayrimcilik-down-sendromlu-cocuk-oyun-alanina-alinmadi,c1Kn3-5owESzngviBSNejA
